尚权资讯SHANGQUAN INFORMATION

编者按

     2021年3月27日上午，由中国政法大学法律援助研究院和北京尚权律师事务所主办的“‘死刑复核案件的法律援助制度’学术研讨会暨‘死刑复核案件法律援助公益项目’发布会”在京举行。来自中国政法大学、中国社会科学院、南京大学、西南政法大学等十余所高校的近20位专家学者，及来自全国各地的10余位知名刑事辩护律师莅临本次会议。会议对外视频直播，实时在线收看达3000余人次。

本次研讨会是对今年2月公开向社会公众征求意见的《法律援助法（草案）》第二十条规定（“死刑复核案件的被告人没有委托辩护人的”，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护）的积极回应，旨在为研究、推动死刑复核案件法律援助制度、机制的构建与完善建言献策。

同时，为保障死刑复核程序中无力聘请律师的被告人能够获得高质量、专业化的刑事法律援助服务，以及为建立适合死刑复核程序特点的法律援助制度积累第一手实践经验，中国政法大学国家法律援助研究院、中国政法大学刑事辩护研究中心联合北京市尚权律师事务所等机构，借本次研讨会的契机，共同发起“死刑复核案件法律援助公益项目”，此举赢得了与会专家学者和刑辩律师们的鼎力支持和高度赞扬。

以下是内蒙古守正律师事务所合伙人、内蒙古自治区律协刑委会副主任曹春风在研讨会上的发言，整理刊发以飨大家。

非常感谢吴院长和毛立新老师邀请我在这么高大上的平台上就律师办理死刑复核问题发表点意见，说实话我有点诚惶诚恐，因为我仍然觉得自己虽然办理这方面案件有点小经验，但是距离站在今天这样的平台上来发言、谈看法还是觉得资格不够，但既然来了不说又觉得不识抬举，那我就简单说说，希望大家拍砖。

我今天发言的小题目叫《对律师办理死刑复核业务的点滴思考》大体上从宏观、中观、微观三方面谈一谈自己这些年对死刑复核案件的一些感悟，因为主办方给的时间比较有压迫感，怕信马由缰，收不住闸，我就在这几天到大理寺办公的空闲有手机在备忘录上写了几点文字，我将边念我这些不成熟想法的同时穿插点脱稿的东西，尽量不超时，超时请主持人及时制止。

第一方面，从宏观上我有三个思考：

一是律师要办理死刑复核案件必须要清楚《刑事诉讼法》在文本里设置死刑复核程序的价值和意义是什么？我们要弄清楚它的功能定位；二是我们律师应当固守什么样的理念来办案？三是死刑复核程序到底是个什么性质的程序？就这三点而言，这些年我一直在纠结和探寻。

这些年我查遍了法条文本和有关指导案例和典型案例，我读出来的内在含义是之所以设置这个程序其功能定位对于被告人而言是在寻找他不死的理由，寻找多个理由哪怕是一个理由。这不禁让我想起卢建平律师说过的一句话，法官办理死刑复核案件是“求其生而不是求其死”。我想这也和我经常所说的一句话的翻版“让该死的人死的明白，让不该死的人生命留存”不谋而合，更是宽严相济的刑事政策与少杀慎杀人权理念的有机契合，因此，毫不夸张的说，律师办理死刑复核案件有的时候真的是救人于水火，救人于生死。由此，我就想到了律师办理死刑复核案件的理念必须要穷尽天理、事理、法理和情理。因为无论从打击犯罪，还是保护人权都无外乎天理、国法、人情。我在这里提到的所谓天理，是指人的生存权是自然法则赋予的，人的生存权保障是宪法赋予的，人民法院办理死刑复核案件也是遵从自然法则而不能违背天理良心的，律师应当深挖其中的道理而不能止于脚步，无所作为；所谓事理就是犯罪本体本身，就是需要用证据来证实的案件事实，证据能证明被告人有多大事儿，就承担多大责任而不能无中生有，把好证据关是律师守护生命底线的基本工具；所谓法理，就是与案件事实有关的法律条文背后的原理以及法律条文的本身对生命价值的尊重所能彰显出来的公平理念，因此，做为办理死刑复核案件的律师应当深悟其道，在个案中把被告人生命应当留存的法理依据向承办法官讲出来，讲深、讲透，这是律师守护生命必须具备的硬功夫；所谓的情理，无外乎人情，也是人性最底层的那些东西，直白一点就是穷尽法内、法外一切可以激发人性善良的点，来挖掘被告人生命可以留存的善的一面唤起法官的同情，尽量的能让活下来的理由更充分一些。如果说用天理、法理、事理救人是理性救人，那么，用情理就是非理性来激发人性“善”的善观点来救人。

至于死刑复核程序的性质是什么，谈点个人看法，有学者说这个程序是内部审批程序，也有学者说是第三审程序，还有学者认为是特殊的审判程序，而我同意是特别的审判程序而不是内部审批程序，目前为止还没有上升到第三审，做为审判程序在条文设计上那么精密。为什么这么说呢？因为最高院以裁定书和判决书形式来结案和对外公示，其原理大家都懂，由于不是做学术报告，并限于时间原因，我的第一个层面的宏观方面的感悟就说到这里。

第二方面，我的中观思考，是谈谈实务中我个人的几点困惑和小经验：

【我的困惑】

第一个，很多律师都不愿意做死刑复核业务，因为一是赚钱少，心里倍受受折磨，有的时候还费力不讨好。有刑辩经验的律师更应该办理死刑复核案子，因为我的老师张守文教授曾经说过律师不仅仅是为金钱而战更应该为荣耀而战，做了一辈子律师赚了好多钱却没有死刑复核留命的案例，我总觉得这应该是律师的一个遗憾。我总觉得和白岩松替我们呼伦贝尔所做的广告语之一“呼伦贝尔不仅仅是呼伦贝尔人的呼伦贝尔，它更是上帝留给世人的人间天堂”类似，我想说的是死刑复核不仅仅是律师业务，而它更是律师头顶上的王者之冠，会带给律师职业荣耀。

第二个，死刑复核程序法律条文的设计是不开庭，也没有控辩对抗或者辩控对抗是不是没有违反直接审理原则。因为法律不完全信任一、二认定的事实和证据、定性、程序的适用才设置了复核程序，而律师为被告人在这个阶段辩护就是提出新的争点啊，不开庭怎么解决这些问题？

第三个，不听证是不是同样违反直接审理原则。无论最高法的解释，还是最高检的规则做为司法解释居然对受理和审理死刑复核程序都没有这方面规定，那么就使得有些争点成了律师自说自话。

第四个，律师在这个阶段调查取证难，难于上青天。因为刑事诉讼法所规定的律师调查取证权只停留在起诉、审判程序，这本身已经基本上是停留呀文本上睡觉的权利，何况在文本上死刑复核程序做为别程序对调查取证权没有特别规定，对于没有参加之前辩护的律师而言，调查取证权更无法实现。

第五个，律师约见最高法法官，如果个别案件法官和你辩论，你心中有没有绝望的感觉，现实中确实存在，在这里不展开，当然，绝绝大多数法官很慈祥很面善、很和风细雨的接待你。

第六个，司法解释规定死刑复核法官听取律师意见，而现实中约见律师听取意见的可能是主审法官自己或者法官助理而不是合议庭全部成员。

第七个，回避制度是保障法院公正审判的一个良好的润滑剂，那么我就思考了死刑复核阶段要不要有回避制度，如果有，那么现实中不告知主审法官以及合议庭成员名单，这个回避制度怎么实现？

第八个，除检举立功、自首以外，律师申请最高法调查取证几乎是隔山打牛，你申请你的，法官不会回应你或者回应的是：这是死刑复核阶段，不是一、二审审判阶段，我们认为你的申请没必要，这时候会感觉欲哭无泪。

第九个，律师申请阅卷没有电子卷宗，死刑复核阶段卷宗往往包括侦查卷、补查卷、一审卷和二审卷，案卷往往很多却没有电子卷，我不知道将来死刑复核法律援助律师的这次费用怎么解决，不然援助还是流于形式，因为用钱能解决的问题都不是问题，关键是没有钱就成了问题。

第十个，技侦证据写在文本上是可以律师查阅或者庭外核实，到了最高院虽然经过申请也是很难看到的。

第十一个，同步录音录像问题，同样存在上述问题。

时间原因，为了不得罪下一位发言人第十二个、第n个在这里就不说了。

【我的经验】

一、从证明标准入手，争取量刑减让获得不核准。

二、从人性入手，比如种族、天理等入手。

三、从关键证据或者核心证据入手。

四、从程序性辩护入手改变。

五、从和解赔偿入手。

六、共同犯罪关键性案件入手。

七、从庭审质证规则入手。

八、充分利用好最高法推进的类案类判统一法律适用标准的契机，发挥好指导案例和典型案例的作用。这个我们在实务中屡试不爽。

九、求助最高人民检察院，发现案件存在问题要在最高法办理死刑复核辩护的同时向最学会多条腿走路。

同样因为时间原因和不得罪下一位发言人我的第10个、第n个经验就不说了，请谅解！

第三方面，微观方面，我简单分享个人办理死刑复核的基本思路：

当事人和委托人有时候问我你用什么方法能尽可能救命吗？我说我生活在草原上，我们草原有蒙医，我们好人总说他们是很厉害有偏方，我就是用蒙医的方法尽量救命，但我不是上帝可以能保命。下面我就简单的从微观上陈述一下我的蒙医偏方，那就是六要素辩护法，当然你们也可以加料变成八要素、十要素乃至于N要素。我的要素是：程序、定性、定量、情节、环境、模式……，限于时间因素在这里不做进一步展开了。

最后一个方面，谈几点我的展望和期待：

一、最好把现有的死刑复核程序改造为第三审程序，从封闭的类审批程序变成公开的审判程序，最次也要增加最高检、或者最高法受案后听证制度，当然最好是最高法司法解释先探讨听证制度，增加审理的透明和对抗性，使得最高法的复核法官真正做到兼听则明，案件审理做到更加人性化。

二、赋予律师调查令制度，这个制度可以借鉴民事诉讼中的调查令制度，能够弥补死刑复核阶段律师调查权的短板，让更好的协助死刑复核法官全面、客观的掌握案情，更好的让被告人的合法权益得到保障。

三、证据完全向被告人开示制度   法律文本上说是被告人有质证权，但却停留在流于形式的样态下，直至被告人被执行死刑那一刻都没见过让他死的证据是啥，我曾经的一个当事人和我说过：曹律师你能不能和最高院法官说一说一二审判我死刑的证据是啥，要不然我死不瞑目啊！客观点讲案子已经到了被告人死到临头的地步了，还不让人看到证据，真的有点不地道。

四、让法律或者司法解释明确到底在死刑复核阶段什么是新证据。这个很重要，甚至说非常重要。

五、要建立死刑案件律师无效辩护属于程序违法导致不核准死刑制度。例如美国宪法第六修正案就是这样的。

六、刑诉法要建立死刑案件最严格的证据标准分类制度并建立对被告人量刑减让机制，明确定罪事实标准、量刑标准和程序性标准，防止实际操作过程中含糊其辞，模糊笼统。

七、要充分保障律师调查取证权和申请调查取证权在这个阶段的实现。

我的展望和期待很多，由于时间原因就简单说到这里，会下期待和大家有更多的交流。

 总之，我个人认为，法律的生命一半在于逻辑一半在于经验，希望有刑事辩护经验的律师在死刑复核案子上投入精力，共同守护每一个生命，哪怕是最恶的人也让他死的有尊严。最后我要说的是死刑复核程序中律师的作用非常大，可以为，应当为，也希望大家有作为。谢谢！